1. Die Entscheidung zur Ortsumgehung Flöha

Das Bundesverwaltungsgericht hat am 19.02.2025 über eine straßenrechtliche Planfeststellung der Ortsumgehung Flöha entschieden (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2025 – 9 A 9.23 –). Das Bundesverwaltungsgericht hat den Planfeststellungsbeschluss dabei aus Gründen eines Verstoßes gegen das Wasserrecht und die Bestimmungen der Wasserrahmenrichtlinie (RL 2000/60/EG – WRRL) für rechtswidrig und nicht vollziehbar erklärt. In seiner Entscheidungsbegründung hat das Bundesverwaltungsgericht über seine bisherige Rechtsprechung hinausgehende und weitreichende Aussagen über die Prüfung der Umweltziele der WRRL getroffen. Diese sollen nachfolgend erläutert und bewertet werden.

Anders als es die Feststellung des Gerichts, dass der Planfeststellungsbeschluss für die Ortsumgehung Flöha gegen wasserrechtliche Vorgaben verstößt, vermuten lässt, ist die Urteilsbegründung mit schwerwiegenden Folgen für den Gewässerschutz verbunden. Hintergrund ist, dass die WRRL verschiedene Umweltziele vorsieht. Danach ist u.a. eine Verschlechterung des ökologischen und chemischen Zustands von Oberflächengewässern und des mengenmäßigen und chemischen Zustands von Grundwasser zu verhindern (Verschlechterungsverbot) und vorbehaltlich einer Fristverlängerung ein guter Zustand bis 2015 zu erreichen (Verbesserungs- und Zielerreichungsgebot). Verschiedene Vorhaben – wie hier etwa ein Straßenbauvorhaben durch die Flächenversiegelung und die Einleitung von schadstoffbelastetem Abwasser – wirken auf diese Umweltziele ein. Sie sind daher einer Vereinbarkeitsprüfung im Vorfeld wasserrechtlicher Genehmigungen zu unterziehen, wie der EuGH in ständiger Rechtsprechung betont.

2. „Konvention“ zur Messbarkeit?

Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) hat seine bisherige Rechtsprechung zur WRRL-Vereinbarkeitsprüfung in der Flöha-Entscheidung weiterentwickelt. Das Gericht hatte sich bereits in seiner Elbvertiefungsentscheidung darauf festgelegt, dass der WRRL-Prüfung nicht der habitatschutzrechtliche Maßstab der „Gewissheit über das Ausbleiben von Beeinträchtigungen“ zugrunde liegen würde, sondern sich nach dem „ordnungsrechtlichen Maßstab einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts“ richtet. Danach müsse eine Verschlechterung nicht ausgeschlossen, aber auch nicht sicher zu erwarten sein. Das Gericht sieht es darüber hinaus jedoch für die Annahme eines Verstoßes gegen ein Umweltziel als erforderlich an, dass eine Verschlechterung messbar sein müsse. Das BVerwG setzt dabei die prinzipielle messtechnische Nachweisbarkeit von belastenden Konzentrationserhöhungen für die Feststellung einer Verschlechterung auch prognostisch voraus.

In der Flöha-Entscheidung definiert das Gericht dabei unter Rückgriff auf eine Publikation der FGSV (Merkblatt WRRL 2021) nunmehr erstmals eine Bestimmung des Messbarkeitserfordernisses. In dem Merkblatt der FGSV wird dazu die Konvention getroffen, dass die Grenze der Messbarkeit sich nach den Prozentsätzen der erweiterten Messunsicherheit (K=2) richtet, die auf die Ausgangskonzentration oder, bei fehlenden Messungen, auf die Umweltqualitätsnorm (UQN) zu beziehen ist (M WRRL, S. 33; BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2025 – 9 A 9.23 –, Rn. 188). Überschreitet danach die Differenz von Ausgangskonzentration und prognostizierter Konzentration eines Stoffes nach Abwassereinleitung diesen Wert der erweiterten Messunsicherheit nicht, so wäre sie als nicht erheblich und auch nicht als Verstoß zu werten.

3. Divergenz zum rechtlichen Bewertungsmaßstab

Bei genauerer Betrachtung hat das BVerwG damit jedoch gar keine Konvention zur Messbarkeit der Konzentrationsänderungen getroffen und verkennt zudem auch die eigens gesetzten Maßstäbe bei der Bewertung von Umweltzielverstößen. Denn mit dem Verfahren der erweiterten Messunsicherheit wird de facto weder die Messbarkeit der miteinander zu vergleichenden Konzentrationen des Ausgangs- und des Planzustands noch die Nachweisbarkeit des Erhöhungsbetrags (der ohnehin nicht messtechnisch, sondern nur aus der rechnerischen Differenz zwischen den zu vergleichenden Konzentrationswerten ermittelbar ist) selbst bestimmt. Vielmehr führt die mit der Anwendung des Verfahrens verbundene Einführung einer Erheblichkeitsschwelle für vorhabenbedingte Stoffbelastungen zu einer faktischen Verschiebung des zuvor vom Gericht selbst als anzuwenden vorausgesetzten „allgemeinen ordnungsrechtlichen hinreichenden Wahrscheinlichkeitsmaßstabs, bei dem eine Verschlechterung weder auszuschließen, noch sicher zu erwarten sein müsse“, hin zu einer „an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts“. Da das im M WRRL beschriebene Verfahren zur Berücksichtigung der erweiterten Messunsicherheit (K=2) aber als Messbarkeitsschwelle für Konzentrationserhöhungen missinterpretiert wird, hat sich das Gericht offenbar in Unkenntnis der Konsequenzen für den Wahrscheinlichkeitsmaßstab von Umweltzielverstößen auf diese „Konvention“ eingelassen. Die naturwissenschaftlich fehlerhafte Anwendung der erweiterten Messunsicherheit (K=2) als angebliche messbarkeitsbezogene Erheblichkeitsgrenze für nachweisbare Konzentrationserhöhungen hat das Risiko für tatsächlich zu besorgende Schäden sehr weit zu Gunsten der potenziellen Verursacher und zu Ungunsten der Gewässer verschoben. Ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot der WRRL läge demnach erst vor, wenn eine Verschlechterung mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist und nicht etwa schon, wenn eine überwiegende (allgemein ordnungsrechtlich hinreichende) Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts gegeben ist. Dies steht daher im klaren Widerspruch zur Wahrscheinlichkeitsanforderung des Gerichts selbst.

4. Fachliche Bedenken und Divergenz zur Bewirtschaftungsplanung

Im Folgenden sollen diese Zusammenhänge im Einzelnen genauer erklärt und die rechtlichen und fachlichen Bedenken gegen die vom BVerwG eingeführte Erheblichkeitsschwelle kurz und nicht abschließend skizziert werden.

Zunächst gilt es, den vom BVerwG verwendeten Begriff der Messbarkeit näher in den Blick zu nehmen. Einerseits ist zu trennen, was mit technischen Mitteln „messbar“ ist und was als „sicher messbar“ gilt. Eine nähere Unterscheidung nimmt das BVerwG jedoch nicht vor, wodurch Wertungswidersprüche hervorgerufen werden. Als mit messtechnischen Mitteln messbar gilt das, was für einen Stoff über einer definierten Bestimmungsgrenze liegt. Da messtechnische Verfahren – wie in jedem anderen Bereich auch – Messunsicherheiten unterliegen und eben nicht einen „wahren“ Konzentrationswert bestimmen können, werden Wahrscheinlichkeiten definiert, um die Messunsicherheit und den Grad bestimmen zu können, ab wann von einer gesicherten Messbarkeit auszugehen ist. Die Bezugnahme des BVerwG auf die erweiterte Messunsicherheit (K=2) hat zur Folge, dass es letztlich nicht um die Messbarkeit im engeren Sinne (Bestimmungsfähigkeit einer Konzentration) geht, also um die Frage, ob eine Konzentration über der jeweiligen Bestimmungsgrenze liegt, sondern um die „sichere“ Messbarkeit und deren Genauigkeit, also die Frage nach der Wahrscheinlichkeit oder dem Vertrauensbereich, dass der „wahre“ Wert einer Schadstoffkonzentration innerhalb eines Abweichungsbereiches liegt. Ob dem BVerwG dieser Unterschied bewusst war, ist fraglich. Denn grundlegend hatte es bislang nur eine naturwissenschaftlich-technische Bestimmbarkeit einer Erhöhung einer Schadstoffkonzentration bzw. der prognostizierten Plan-Konzentration gefordert, nicht aber, dass diese Veränderung der Konzentration auch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit tatsächlich eintritt.

Bei der nun vom Gericht akzeptierten und im Rahmen der Erheblichkeitsschwelle anzuwendenden erweiterten Messunsicherheit (k=2) liegt etwa der „wahre“ Wert mit einer 95 % Wahrscheinlichkeit innerhalb einer Abweichung. Eine 95 % Wahrscheinlichkeit entspricht dabei einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit. De facto hat das BVerwG damit einen an Sicherheit grenzenden Beweis gefordert, dass eine UQN tatsächlich (wahrer Wert) überschritten wird und zieht erst dann einen Verstoß überhaupt in Betracht. Dies steht jedoch im Gegensatz zum eigens festgelegten Maßstab der hinreichenden Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts, die mit einer > 50 % und < 95 % Wahrscheinlichkeit eingegrenzt werden kann. Mit anderen Worten hat das BVerwG damit eine Erheblichkeitsschwelle statuiert, die den Eintritt einer Verschlechterung in Form der UQN-Überschreitung oder weiteren UQN-Überschreitung mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit fordert. Einher geht die Berücksichtigung der erweiterten Messunsicherheit mit einer zu Ungunsten des Gewässerschutzes verbundenen Risikoverteilung. Denn das Risiko, dass der „wahre“ Wert die UQN nicht überschreitet, liegt lediglich bei unter 5 %. Das Risiko, dass der „wahre“ Wert die UQN tatsächlich überschreitet und die nachteiligen Gewässerveränderungen eintreten, ist damit ungemein größer (>95%), als dass dies nicht der Fall ist.

Ein anderes Vorgehen ist hingegen bei der Bewirtschaftungsplanung festzustellen, für die in der OGewV vom Verordnungsgeber Anforderungen an die messanalytischen Verfahren vorgegeben werden (Anlage 9 OGewV). Sie enthält aber keine Aussagen darüber, wie mit Messunsicherheiten umzugehen ist. In der Bewirtschaftungsplanung erfolgt nur rein theoretisch eine Berücksichtigung der Messunsicherheit, denn hier wird lediglich eine höhere Wahrscheinlichkeit von >50 % angesetzt. Die Wahrscheinlichkeit, dass der „wahre“ Wert einer Konzentration die UQN überschreitet, ist damit größer oder kleiner 50 % (geteiltes Risiko). Damit ist faktisch keine Berücksichtigung der Messunsicherheit verbunden, sofern die Anforderungen an die Analysemethoden nach der OGewV eingehalten werden. Der in der Bewirtschaftungsplanung gemessene Wert wird damit dem „wahren“ Wert der Konzentration gedanklich gleichgesetzt. Es erfolgt kein weiterer Abschlag oder Aufschlag einer Messunsicherheit einer gemessenen Konzentration. Es wird schlicht die Bewertung vorgenommen, ob eine UQN nach einer Messung eingehalten wird oder nicht, also ob die gemessene Konzentration über oder unter der jeweiligen UQN liegt.

Soweit das BVerwG nunmehr für die Feststellung einer Verschlechterung oder eines Verstoßes gegen das Verbesserungsgebot eine Berücksichtigung der erweiterten Messunsicherheit (k=2) und damit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit fordert, steht dies somit auch im Widerspruch zum behördlichen Vorgehen bei der Bewirtschaftungsplanung. Mit Blick auf die Praxis wäre demnach festzustellen, dass das BVerwG höhere Anforderungen an den Nachweis eines Umweltzielverstoßes bei der Vorhabenzulassung stellt, als dies bei der Bewirtschaftungsplanung der Fall ist. In der Folge wäre etwa die Konstellation denkbar, dass eine prognostizierte Konzentrationserhöhung über die UQN für ein spezielles Vorhaben im Rahmen des Genehmigungsverfahrens nicht als Verschlechterung zu werten wäre, bei der behördlichen Bewirtschaftungsplanung hingegen schon. Soweit das BVerwG meint, dass die im FGSV-Merkblatt zur Bestimmung der Messunsicherheit zugrunde gelegten Messunsicherheiten die Anforderungen an die Analysemethoden aus der OGewV erfüllen (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2025 – 9 A 9.23 –, Rn. 190), trifft dies nicht den Kern, da in der Bewirtschaftungsplanung keine (weitere) Berücksichtigung der Messunsicherheit erfolgt, vielmehr dort davon ausgegangen wird, dass die messanalytischen Verfahren zuverlässig sind und eine geteilte Risikoverteilung angewendet wird.

Folglich ist festzustellen, dass die vom BVerwG definierte Erheblichkeitsschwelle bei genauer Betrachtung weder an die messtechnisch verstandene „Messbarkeit“ anknüpft noch bei Berücksichtigung der erweiterten Messunsicherheit mit der Bewirtschaftungsplanung kongruent ist.

5. Zweifel an der Unionskonformität

Ungeachtet dieser Mängel begegnet auch die unionsrechtliche Zulässigkeit einer derartigen Erheblichkeitsschwelle Zweifeln. Zum einen betont der EuGH in ständiger Rechtsprechung, dass aus Gründen der praktischen Wirksamkeit der Umweltziele die Schwelle für das Auslösen der Umweltziele nach Art. 4 WRRL möglichst niedrig sein muss. Zum anderen hat der EuGH bereits anderweitigen Beschränkungen der Geltung der Umweltziele – etwa die Einschränkung auf erhebliche Beeinträchtigungen – eine Absage erteilt, auch wenn er dies damals mit einer unzulässigen Interessenabwägung begründet hat. Überdies hat der EuGH – zuletzt in Sachen des Vorlageverfahrens Ortsumgehung Ummeln – allein darauf abgestellt, dass für eine Verschlechterung jede Konzentrationserhöhung über die Umweltqualitätsnorm (UQN) oder jede weitere Konzentrationserhöhung einer bereits überschrittenen UQN ausreichend ist. Er hat gerade nicht das Tatbestandsmerkmal des BVerwG der „messbaren“ oder „sicher“ messbaren Verschlechterung aufgenommen oder erwähnt, sondern auf die „voraussichtliche Erhöhung der Konzentration“ abgestellt und damit den prognostischen Charakter der Prüfung angesprochen. Zudem hat der EuGH in Abweichung vom BVerwG auch nicht auf die Differenz der Konzentrationserhöhung, sondern auf die Vergleichswerte abgestellt. Wird unterstellt, dass der EuGH trotz fehlender Bezugnahme auf das Erfordernis der Messbarkeit abgestellt hat, so ist festzustellen, dass der EuGH lediglich die Messbarkeit (im engeren Sinn in Form der Bestimmungsgrenze) einer prognostizierten Konzentration gefordert hat und nicht die Messbarkeit einer Differenz zwischen Ausgangskonzentration und Prognosekonzentration. Hier hätte eine EuGH-Vorlage des BVerwG nach Art. 267 AEUV für mehr Klarheit sorgen können, die das Gericht jedoch abgelehnt hat, weil es von einem acte clair ausgeht. Nach Ansicht des BVerwG würde der EuGH das Tatbestandsmerkmal der Messbarkeit als selbstverständlich voraussetzen (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2025 – 9 A 9.23 –, Rn. 191). Wie oben aufgezeigt, ist jedoch davon auszugehen, dass das BVerwG nicht die Messbarkeit im engeren Sinne, sondern die „sichere“ Messbarkeit einfordert, die es – vermutlich aufgrund einer Fehlinterpretation der Konsequenzen des im M WRRL beschriebenen Verfahrens zur Berücksichtigung der erweiterten Messunsicherheit (k=2) – mit dem Maßstab der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit definiert hat. Dass der EuGH, der die praktische Wirksamkeit der WRRL für den Gewässerschutz ständig betont, eine solche „sichere“ Messbarkeit und damit einhergehende einseitige Risikoverteilung zu Ungunsten des Gewässerschutzes als „selbstverständlich“ vorausgesetzt hat, ist sehr zweifelhaft.

6. Folgen

Abschließend sei auch auf die praktischen Auswirkungen der vom BVerwG eingezogenen Erheblichkeitsschwelle hingewiesen. Ungeachtet des Umstands, dass die erweiterte Messunsicherheit eine fachlich anerkannte Methode zur Bestimmung der Messunsicherheit darstellt, kann dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass die so vorgegebene Anwendung eine überaus große und variable Erheblichkeitsschwelle für das Auslösen der Umweltziele – also für die Annahme eines Verstoßes gegen Verschlechterungsverbot oder Verbesserungsgebot – darstellt. Da die erweiterte Messunsicherheit auf die Vorbelastung bezogen werden soll (die ggf. die UQN schon überschreitet) und für die verschiedenen Stoffe eine Spannbreite von 5 – 30 % markiert wird (FGSV, M WRRL, S. 33) und sodann hinsichtlich der Bewertung auf die Konzentrationsdifferenz bezogen ist, sind Fälle nicht ausgeschlossen, in denen die Konzentrationserhöhung selbst dann vom BVerwG als nicht „messbar“ (oder besser: nicht „sicher“ messbar) und nicht erheblich erachtet wird, bei denen die Differenz der Konzentration aber selbst die UQN überschreitet. Mit anderen Worten gilt dann nach dem BVerwG eine Konzentrationserhöhung um die UQN selbst als nicht „messbar“ und nicht erheblich. Die Schwelle für das Auslösen der Umweltziele ist daher nicht, wie vom EuGH gefordert, möglichst niedrig. Für eine möglichst niedrige Schwelle und an das Erfordernis der Messbarkeit (im engeren Sinne) anknüpfend, würde sich hingegen die Bestimmungsgrenze eines Stoffes, bezogen auf die Vergleichswerte und nicht die Erhöhungsdifferenz, anbieten. Für den Gewässerschutz in Deutschland ist damit zu erwarten, dass flächendeckend Einleitungen mit Schadstoffen zugelassen werden, die sich im Einzelfall als nicht erheblich darstellen sollen, jedoch in Summe das ohnehin bestehende Zielerreichungsdefizit hinsichtlich des guten Zustands vergrößern werden. Im Ergebnis ist festzustellen, dass das BVerwG nunmehr auch seine Erheblichkeitsschwelle für die WRRL gefunden hat, die es bereits zuvor, ebenfalls mit fast gleichlautender Begründung, für andere Umweltbereiche gefunden hat und auf rechtliche und fachliche Kritik gestoßen ist (vgl. etwa das Stickstoff-Abschneidekriterium der critical-loads im Habitatschutz, BVerwG, Urteil vom 15.05.2019 – BVerwG 7 C 27.17, Rn. 34 ff.).

 

Leipzig, den 13.08.2026
gez. Justus Wulff, LL.M